El encuadramiento fiscal de las cuentas en participación (II)

En una pasada columna analizamos que, si bien la reforma tributaria contenida en la ley 1819 de 2016 acertó trazando una regulación fiscal única para los contratos de colaboración empresarial, por la manera como quedó redactado el –hoy- artículo 18 del Estatuto Tributario tal regulación no puede –por sus características propias- aplicarse directamente al contrato de cuentas en participación, razón por la cual debe hacerse un esfuerzo hermenéutico para encuadrarlo en dicha norma.

Esto, decíamos, ocurre por cuanto la ley pretende dar a todos los contratos de colaboración (consorcios, uniones temporales, joint ventures, cuentas en participación) el tratamiento de operaciones conjuntas y no de negocios conjuntos lo cual desnaturaliza el tratamiento fiscal que han de tener las cuentas en participación que, lejos de ser una operación conjunta (bajo su tratamiento en NIIF), son un negocio conjunto.

La dificultad hermenéutica que trae la norma consiste, específicamente, en dar cumplimiento a la parte que indica que “las partes en el contrato de colaboración empresarial, deberán declarar de manera independiente los activos pasivos, ingresos, costos y deducciones que les correspondan, de acuerdo con su participación en los activos, pasivos, ingresos, costos y gastos  incurridos en desarrollo del contrato de colaboración empresarial”, cuando una norma especial (artículo 507 del Código de Comercio) establece que el partícipe oculto solo está llamado a declarar las utilidades o pérdidas que genere el negocio conjunto; nunca los ingresos, costos o deducciones del gestor, pues estos le pertenecen a aquel dado que el negocio se realizó “en su solo nombre y bajo su crédito personal”.

En Concepto 001283 del 15 de agosto de 2016, la DIAN indicó que la certificación de la información fiscal y financiera del contrato de cuentas en participación que expide el partícipe gestor en favor del partícipe oculto no suple la obligación de éste último de “declarar de manera independiente los activos, pasivos, costos y deducciones que le corresponden, de acuerdo con su participación en los activos, pasivos, ingresos, costos y gastos incurridos en desarrollo del contrato de colaboración empresarial” pues tal aseveración “implicaría desconocer el régimen de transparencia incorporado a partir de la ley 1819 de 2016 sobre la materia”.

Así mismo, al ser preguntada acerca de si “¿el partícipe oculto solo debe registrar un ingreso o deducción en proporción de su participación, según el resultado del contrato de cuentas en participación haya arrojado una utilidad o pérdida”, la entidad indicó que era obligación del partícipe oculto el denunciar en su declaración “los activos, pasivos, ingresos, costos y deducciones que les correspondan, de acuerdo con su participación en los activos, pasivos, ingresos y gastos incurridos en desarrollo del contrato de colaboración empresarial”.

En tal sentido, para efectos de poder interpretar y aplicar armónicamente ambas normas (artículo 507 del Código de Comercio y artículo 18 del Estatuto Tributario) y poder lograr así el encuadramiento fiscal del contrato de cuentas en participación dentro de los lineamientos establecidos en el régimen de tributación de los contratos de colaboración, debe entenderse que, si en el contrato se estableció que el partícipe oculto participaría únicamente en las utilidades o pérdidas que arrojare el negocio conjunto, entonces tendría éste que declarar tal utilidad o pérdida en su denuncio rentístico, y a la vez declarar en ceros  su  participación  en  los activos, pasivos, costos, ingresos y deducciones que le correspondieren en los activos, pasivos, ingresos y gastos incurridos en desarrollo del contrato de cuentas en participación, precisamente por no tener ninguna participación en los mismos.

Si por el contrario (y atendiendo a lo dispuesto en la Sentencia del Consejo de Estado del 1 abril del 2004 en donde se aclaró que podían no sólo repartirse utilidades en el marco del contrato de cuentas en participación sino también ingresos brutos sin depurar) el contrato de cuentas en participación indica que el partícipe oculto tendrá derecho a un determinado porcentaje de los ingresos que perciba el gestor en desarrollo del negocio conjunto, entonces procederá a declarar éste (el oculto),   en   su    declaración     de    renta, su participación en tales ingresos de acuerdo con el porcentaje pactado, declarando en cero el resto de los rubros establecidos en la correspondiente norma.

Como se ve, la aplicación de estas normas reviste una gran dificultad por lo que resulta indispensable que el Gobierno expida rápidamente un decreto reglamentario sobre la materia.