Desarrollo doctrinal de los aportes en especie

Dos pronunciamientos oficiales proferidos recientemente por la Superintendencia de Sociedades han contribuido a esclarecer el tratamiento tributario y corporativo que debe dársele a ciertos aportes en especie, al igual que la forma como ha de determinarse el valor del pago de los dividendos en especie cuando estos se paguen con bienes diferentes a las acciones del mismo emisor. Se trata de los Oficios 220-172030 y 610-002618 de 2017.

El Oficio 220-172030 establece que si bien el aporte de know-how a una sociedad es tratado usualmente como un aporte de industria, el mismo puede considerarse como un aporte en especie cuando este “consista en derechos sobre la propiedad intelectual”, tal como sucede –en el caso objeto de consulta-, con un “package” o “manual de operaciones” que contiene un saber secreto.

Indica que, en dicho caso, será la asamblea de accionistas el órgano que determine –en ejercicio de su autonomía- el avalúo del aporte y las clases de acciones a emitir, y que tal intangible, para efectos de cumplir los estándares establecidos por la NIC 38 deberá ser “un activo apreciable en dinero (…) que no tenga sustancia física, que pueda separarse, que surja de derechos contractuales u otros derechos legalmente reconocidos, que pueda ser separado de la entidad y vendido, transferido, licenciado, alquilado o intercambiado, distinguible y que pueda ser controlado separadamente (…)”.

Este pronunciamiento resulta valioso pues, como es sabido, y según lo expuesto en el artículo 319 del Estatuto Tributario, distinto es el tratamiento fiscal del aporte de industria de aquel del aporte en especie. Mientras en el primero, el  aportante  de  industria  percibe un ingreso en especie en razón de su aporte mientras que la sociedad emisora de las acciones puede tomarse tal emisión como una deducción teórica, en el aporte en especie no se reputará que existe ingreso para el aportante ni para la sociedad receptora si se cumplen ciertas condiciones, dentro de los cuales está que el costo fiscal registrado en la sociedad receptora sea el mismo que tenía el aportante sobre el activo aportado (el cual, a la luz de la última reforma tributaria, y para efectos de los intangibles formados, equivaldrá a cero pesos cuando se trate de contribuyentes obligados a llevar contabilidad).

Así pues, aunque se trata de un pronunciamiento de un órgano de control diferente a la DIAN, el mencionado Oficio permite clasificar tributariamente el aporte del know-how como un aporte en especie o de industria, dependiendo de si en el secreto industrial o profesional que mediante el mismo se transfiere predomina la actividad u obligación de hacer (caso en el cual se tratará como un aporte de industria) o su contenido de propiedad intelectual (caso en el cual se tratará como un aporte en especie).

Por su parte, el Oficio 610-002618 de 2017, al contestar la pregunta de cómo debería determinarse el valor del pago de dividendos en especie cuando estos se paguen con bienes diferentes a las acciones del mismo emisor (es decir, con activos propios del emisor diferentes a sus propias acciones), indicó que “en lo que se refiere a la determinación del valor de las especies que se entregan a título de dividendo se considera que, por analogía, se deben seguir las mismas reglas aplicables para el avalúo de aportes en especie”.

Así pues, según lo indicado en los artículos 126 y 132 del Código de Comercio los aportes en especie deberán ser estimados “en un valor comercial determinado”, el cual deberá ser “debidamente fundamentado” y será aprobado por la mayoría simple de los votos de los accionistas presentes en la asamblea (artículo 68 de la ley 222 de 1995). Así pues, queda claro que corresponderá a la asamblea de accionistas, por mayoría simple, fijar el valor de los bienes que habrán de ser pagados en especie por concepto de dividendos, basándose siempre ello en criterios comerciales.