Costo fiscal de los intangibles formados

Hace pocos días, el Instituto Colombiano de Derecho Tributario (Icdt) y la Procuraduría General de la Nación enviaron a la Corte Constitucional su concepto respecto a la demanda de inconstitucionalidad presentada contra varios artículos de la ley 1819 de 2016 (reforma tributaria estructural) por el autor de esta columna. Si bien el concepto del Icdt es mucho más riguroso que el de la Procuraduría, desde el punto de vista tributario, por provenir de verdaderos expertos en derecho fiscal, ambos conceptos son valiosos y tienen puntos en común.

El objeto del presente artículo es analizar uno de los varios puntos en que ambas entidades coinciden, y es, precisamente, en la solicitud de declaratoria de inexequibilidad de un aparte del artículo 55 de la ley 1819 de 2016, el cual limita el derecho a tener un costo presunto del 30% del valor de los intangibles formados solo para aquellos contribuyentes que no estén obligados a llevar contabilidad. Este es uno de los muchos casos en los cuales la reforma tributaria hace una discriminación injustificada entre los contribuyentes obligados y no obligados a llevar contabilidad. Esto fue estudiado ya en nuestra pasada columna, en donde se analizó la demanda de inconstitucionalidad presentada en contra del artículo 77 de la ley 1819 de 2016 que únicamente permite tomar la depreciación fiscal sobre sus activos fijos a los obligados a llevar contabilidad.

En su análisis, el Icdt establece que “La norma entonces, otorga un beneficio tributario a ciertos sujetos, con la consecuente exclusión de otros que no se verán cobijados por el mismo. La pregunta que surge, entonces, es si la distinción entre ‘obligados” y ‘no obligados’ a llevar contabilidad es razonable para efectos de negar el beneficio tributario a los primeros, y otorgar el mismo a los segundos. A nuestro parecer, salvo unas poquísimas excepciones que resultan insustanciales, la única diferencia relevante entre los ‘obligados’ a llevar contabilidad y los ‘no obligados’, es el momento en que se entienden devengados sus ingresos, costos y gastos. (…) De esta forma, el Sistema tributario colombiano no consagra, salvo lo dicho, un régimen tributario distinto para los contribuyentes obligados y para los no obligados a llevar contabilidad. Es decir, (…), un contribuyente obligado a llevar contabilidad en principio se rige por reglas muy semejantes a las de aquel no obligado a hacerlo. Por lo tanto, no existe una justificación razonable que permita inferir los motivos para que el beneficio solo aplique para una clase de contribuyentes y no para otra, más aún cuando ambos grupos tributan bajo rentas comprables (…)”.

Dicha conclusión parte de una larga línea jurisprudencial que ha trazado la Corte Constitucional a través de los años, según la cual el derecho a la igualdad tiene como premisa básica “dar un tratamiento igual a las personas que se encuentren en la misma condición y uno distinto a las personas que estén en situaciones con diferencias constitucionalmente relevantes”. En vista de que no existe tal diferencia relevante, ni constitucionalmente válida, entre los obligados y no obligados a llevar contabilidad es claro que la norma demandada debe ser declarada inconstitucional.

Esta postura, proviniendo del máximo órgano de estudios fiscales del país, constituye un precedente importante y una valiosa línea de pensamiento a seguir en futuras acciones de inconstitucionalidad, pues la reforma trajo múltiples discriminaciones injustificadas entre contribuyentes obligados y no obligados a llevar contabilidad tales como lo son las normas para determinar el costo fiscal de los bienes inmuebles, el método de valoración de inventarios, el costo fiscal en la prestación de servicios, la renta bruta en la enajenación de activos biológicos, la deducibilidad del pago de las prestaciones sociales, aportes parafiscales e impuestos, la deducción de deudas de dudoso o difícil cobro, entre muchas otras.