Modificación al régimen de pagos al exterior

En primer lugar, el proyecto elimina la deducibilidad del pago de las regalías efectuadas a vinculados del exterior o de zonas francas, por concepto de intangibles formados en Colombia o relacionadas con productos terminados. En tal sentido, si un contribuyente colombiano forma un intangible en Colombia (base de datos, good will, know-how, marca) y lo enajena a un vinculado suyo en el exterior, al pagarle regalías por el uso del mismo no podrá deducirse tal gasto. Igual sucede si se paga una regalía por el uso de un producto terminado. Ello viola el principio de justicia y equidad tributaria pues el pago de regalías a vinculados del exterior está hoy sujeta –salvo cuando apliquen convenios para evitar la doble imposición- a una retención en la fuente del 33% y debe someterse a la legislación de precios de transferencia, razón por la cual el fisco está más que protegido en cualquier tipo de transacción que se realice en tal sentido. Negar la deducibilidad total del pago distorsiona la realidad económica de la transacción y genera una doble tributación en la misma, toda vez que el pago no sería deducible para quien lo hace, pero si sería gravable (por el método de la retención) para quien lo recibe.

En segundo lugar, el proyecto limita los pagos realizados a comisionistas del exterior por importación o exportación de mercancías al 15% de la renta líquida del contribuyente. Coincidimos con la doctrina nacional respecto a que esta restricción, así como las demás normas generales que limitan las deducciones de costos y gastos en el exterior deben ser eliminadas, pues, por una parte la globalización de la economía hace que esta norma se vuelva obsoleta y restrinja el reconocimiento real de las transacciones comerciales y, por otra parte, existen suficientes mecanismos –tales como la regulación de precios de transferencia y las limitaciones legales del 5% y 10% en la deducibilidad de pagos por importaciones y exportaciones, respectivamente- para garantizar que no se abuse de tal disposición.

En tercer lugar, el proyecto condiciona la deducibilidad de los pagos devengados por concepto de importación de tecnología, patentes y marcas en la medida en que se haya solicitado ante el organismo oficial competente el registro del contrato correspondiente dentro de los tres meses siguientes a la suscripción de este, o de su modificación. Esta norma desconoce la realidad de las transacciones internacionales y, en vez de propender por la liberación del comercio y la abolición de trámites innecesarios, genera obligaciones de registro de contratos que vulneran el principio de buena fe, pues tienden a presumir que los contratos no registrados, no existen.

En cuarto lugar, el proyecto establece que no serán constitutivos de costo o deducción los pagos o abonos en cuenta que se realicen a personas (naturales, jurídicas o de cualquier naturaleza) constituidas, localizadas o en funcionamiento en jurisdicciones no cooperantes, de baja o nula imposición o a entidades pertenecientes a regímenes preferenciales, salvo cuando se haya efectuado retención en la fuente. Esta norma genera un gran interrogante respecto a cuándo ha de considerarse que una jurisdicción es de baja imposición. Si se armoniza esta norma con el artículo 139 de la reforma, puede concluirse que se considerarían como tales las jurisdicciones que tuvieren una tasa nominal del impuesto sobre la renta igual o inferior al 80% de la tarifa de éste en Colombia. Dado que la tarifa de este impuesto en Colombia, tras la reforma (y computado sociedad-socio, es decir, sumado el impuesto a los dividendos) será de 45.1% en el 2017, 42.4% en el 2018 y 38.8% en el 2019 y siguientes, es supremamente fácil realizar pagos a jurisdicciones de baja imposición, pues casi cualquier jurisdicción en el mundo lo sería. Así mismo, dado que –increíblemente- el uso de los convenios para evitar la doble imposición –CDI- se considera por la reforma tributaria como un acto de planeación fiscal agresiva, debe entonces estudiarse cuál sería el impacto en Colombia con las transacciones que se realicen con entidades o sociedades especiales (ETVE´s, Sociedades constituidas en el Centro Internacional de Negocios de Madeira –Portugal-, entre otras) ubicadas en países como España, Suiza, Canadá y Portugal (países con los cuales existe un CDI), cuya legislación interna les confiere determinados beneficios fiscales.