Los actos anticompetitivos del Estado

Tras hacerse pública la sanción impuesta a Carvajal y otras empresas por supuestamente haber incurrido en prácticas anticompetitivas, el Superintendente de Industria y Comercio (SIC) Pablo Felipe Robledo, anunció que impulsaría nuevamente ante el Congreso el proyecto de ley de reforma al régimen de la competencia en Colombia.

Este proyecto tiene varios propósitos, a saber: endurecer las multas que puede imponer la SIC por la comisión de prácticas comerciales restrictivas;  reformar el régimen de integraciones empresariales; otorgar la titularidad de la acción penal a la SIC para investigar ciertos delitos; modificar los tipos de actos constitutivos de competencia desleal y otorgar facultades de intervención a la SIC en la expedición de actos administrativos que tengan por objeto o como efecto la creación de situaciones anticompetitivas, entre otros.

Dado el anuncio de la SIC respecto de la insistencia en este proyecto, sería importante recalcar que el mismo regulará un tema que hasta ahora no ha sido plenamente abordado, aunque ya fue analizado por el Consejo de Estado, y es el relativo al Estado como generador de actos anticompetitivos, a través de las sentencias que expiden sus altas Cortes.

Esta problemática fue analizada por el alto tribunal en el salvamento de voto emitido por los consejeros Marco Antonio Velilla, María Elizabeth García y William Giraldo en la renombrada sentencia que dirimió la acción de nulidad propuesta por un ciudadano en contra de la Comisión Nacional de Televisión (Cntv), respecto del proceso de adjudicación del tercer canal de televisión (radicado 2010-0036-00 expediente 38924).

Allí, en síntesis, el mencionado salvamento consideró que si el Consejo de Estado declaraba la nulidad de un acápite de los pliegos de condiciones que establecían que la Cntv podía considerar una única oferta (a pesar de haber participado en el proceso múltiples interesados) so pretexto de que ello vulneraba el principio de la libre competencia por restringir la multiplicidad de oferentes, tal acto jurisdiccional, en sí, era anticompetitivo.

Lo anterior, por conservar artificialmente, y en contra del consumidor y del mercado, el duopolio existente en los canales de televisión, al igual que por desconocer la línea jurisprudencial que dicha entidad fijó y por medio de la cual se creó la “regla de la adjudicación compulsoria”, regla que obligaba a la administración pública a escoger el contratista que hubiere presentado la propuesta más favorable,  aunque ella fuere la única propuesta presentada (ver sentencia del Consejo de Estado del 24/06/2004, magistrado ponente Ricardo Hoyos Duque). 

Así mismo, recordaron los consejeros disidentes que, en Colombia, en múltiples ocasiones, se han adjudicado importantes licitaciones al proponente único habilitado, tal como fue el caso de la venta de la participación de La Nación en las electrificadoras, la adjudicación de la concesión a CityTV, los servicios de comunicación personal PCS y, por último, la venta de Isagen.

De impulsarse nuevamente tal proyecto, debería el mismo contener una norma que permitiera a la SIC pronunciarse sobre los proyectos de sentencias que pudieran llegar a generar distorsiones artificiales en los mercados o a tener cualquier tipo de efecto anticompetitivo.