Doctrina respecto del pago de dividendos en especie

Esta línea doctrinal comenzó con la expedición del Oficio 220-031783 del 20 de febrero de 2011 en donde expuso la Superintendencia, de manera pura y simple, que “(…) la regla general de distribución de dividendos ha previsto el pago en especie, en participaciones, sin embargo a juicio de esta Oficina es posible hacer el pago en bienes en especie, distinto a las acciones, siempre que los accionistas de manera expresa acepten que les sea entregado un bien distinto al dinero en efectivo y que la asamblea al determinar el dividendo haya previsto esta posibilidad para el pago”. Esta doctrina fue reiterada por los Oficios 220-143915 del 18 de octubre de 2013 y 220-180473 del 4 de noviembre de 2014 proferidos por mencionada entidad.

En atención a esta tesis, otras entidades del Estado adaptaron sus procedimientos internos para poder hacerla efectivas. Así el Banco de la República, mediante Oficio JDS 2153 del 4 de febrero de 2015 indicó la forma como debía realizarse el procedimiento cambiario aplicable a esta operación, según lo establecido en la Circular Reglamentaria Externa DCIN 83, para las sucursales de sociedades extranjeras que distribuyeran utilidades en especie a sus casas matrices, lo cual aplicaba -mutatis mutandis- a las sociedades que pagaran utilidades en especie a sus accionistas del exterior.

En Oficio 220-111374 del 25 de agosto de 2015, la Superintendencia empezó a condicionar la aplicación de esta tesis a que la administración presentará un estudio previo sobre la conveniencia y se evaluara si tendría un impacto sobre la prenda general de los acreedores y estableció que el pago del dividendo en especie “bajo ningún punto de vista puede afectar los activos que le generan ingresos al ante jurídico, atendiendo que primero se deben salvaguardar los intereses económicos de la compañía”. 

Estos condicionamientos resultaron extraños al derecho societario, pues no surgían de ninguna norma jurídica. No obstante, la Superintendencia, en Oficio 220-063775 del 13 de abril de 2016, desatendiendo el impacto que ello pudiera tener para quienes -en virtud del principio de confianza legítima- siguieron su doctrina, cambió abrupta e intempestivamente la tesis sobre repartición de dividendos en especie que había sostenido por más de cinco años.

En el Oficio, respondió una pregunta formulada por un ciudadano respecto a si una sociedad colombiana pudiese pagar un dividendo a sus accionistas colombianos mediante la sustitución de una inversión que tal sociedad pagadora tuviere en el exterior y que estuviere debidamente registrada en el Banco de la República. En respuesta a ello, indicó la Superintendencia que “(…) se desprende que excepcionalmente se podrá pagar el dividendo no en dinero sino en acciones, caso en el cual el legislador fue explícito en expresar que éste podría realizarse con acciones de la misma sociedad; en tal virtud, mal podría la sociedad pagar el dividendo a un accionista, con los aportes que posea como inversión en el exterior”. Acto seguido indicó que, desde el punto de vista cambiario, no es posible realizar la sustitución de la inversión entre la empresa pagadora y el accionista colombiano que recibiría la especie del exterior como dividendo, lo cual es inexacto puesto que se trataría de un simple cambio de titular de la inversión colombiana, lo cual está claramente permitido por la regulación cambiaria.

De esta forma, la Superintendencia de Sociedades cambia una doctrina que parecía pacífica y que llevó a muchos empresarios a realizar operaciones bajo la creencia que la misma sería respetada.