Delito de omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes

Esta regulación penal difiere de la establecida en el proyecto de Ley número 168 de 2016, presentado ante la Cámara de Representante por las congresistas Angélica Lozano y Claudia López a través del cual se crea el tipo penal autónomo de “evasión fiscal de (sic) omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes”. Ambos proyectos difieren en lo siguiente: i) mientras el artículo de la reforma consagra una pena de 48 a 108 meses, el proyecto autónomo consagra una pena de 96 a 168 meses de prisión, ii) mientras el delito, en el proyecto de la reforma se genera con la omisión de activos por cualquier valor, o por la comisión de cualquier tipo de inexactitud en su declaración, o por la inclusión de pasivos superiores a 7.250 SMLMV, el delito en el proyecto autónomo aplica un umbral de 100 salarios mínimos para cualquiera de los anteriores supuestos, iii) mientras el artículo de la reforma fija una multa de 20% del valor del activo o pasivo indebidamente declarado, el proyecto autónomo lo eleva a 30%, iv) mientras el artículo de la reforma se circunscribe a la afectación del impuesto sobre la renta, el proyecto autónomo extiende sus efectos a la afectación del CREE e impuesto a la riqueza.

La coexistencia de ambos proyectos es incompatible, razón por la cual es probable que se archive uno de ellos y se someta a debate y votación el otro.

La creación de este delito es altamente inconveniente y preocupante, pues no obedece a un propósito serio y coherente ni es fruto de un estudio dogmático y de política criminal, tal como requiere serlo cualquier norma que afecte la libertad física de las personas en la sociedad.

En primer lugar, se penaliza la omisión de cualquier activo y la inexactitud en su declaración. Ser exactos, en el marco de un sistema tributario inexacto, fruto de una reforma tributaria altamente inexacta donde existen normas contradictorias entre sí y normas cuya vigencia se crea en el cuerpo de la reforma y luego se deroga en su acápite de derogatorias, es penalizar la inducción en error que el propio Estado propicia. Así mismo, no tiene sentido alguno que pueda penalizarse con hasta 108 meses de prisión la omisión de cualquier activo (sin importar su valor) o la inexactitud en su declaración, cuando para la penalización por inclusión de pasivos se requiere que estos tengan una cuantía superior a 7.250 SMLMV.

En segundo lugar, no se entiende –desde la óptica de la política criminal- como puede sancionarse penalmente una conducta que ha sido legitimada por el mismo Estado. Es decir, si hoy (y hasta el año 2017 –salvo que sea derogada la norma en el trámite de la reforma-) existe un impuesto a la normalización tributaria que grava la omisión de activos y la inclusión de pasivos inexistentes, y que obliga a quienes tengan activos omitidos y pasivos inexistentes a pagar el 11.5% o 13% (años 2016 y 2017, respectivamente) del valor de los mismos ¿cómo es posible que el mismo Estado judicialice y penalice –en el año fiscal 2017- a quienes legítimamente pretenden pagar este impuesto?. En igual sentido, quien sea sindicado de este delito en el año 2017, puede perfectamente proceder al pago del impuesto de normalización tributaria (13% del valor del activo omitido o del pasivo inexistente) y con ello extinguir la acción penal. ¿Es realmente eso lo que busca el Estado?

Este tema, como todos los demás relacionados con la reforma tributaria, requiere un análisis profundo por parte del Congreso. Pretender modificar el sistema económico de un País -donde se ven afectados todos los sectores sin excepción alguna- sin un debate profundo y transversal generará únicamente la responsabilidad del Estado por el hecho del legislador, cuando la Corte Constitucional empiece a declarar la inexequibilidad de todas las normas que violan la Constitución.