Intereses sobre el capital social

Estos son instrumentos que, por no tener una naturaleza clara, pueden ser calificados como instrumentos de deuda (generadores de intereses) en un país y de capital (generadores de utilidades/dividendos) en el otro.

Esta disparidad en la calificación de estos puede generar arbitrajes fiscales que conducirían a que una operación fuera deducible en un país y no gravada en el otro, generando así un doble beneficio fiscal no justificado. Es el caso, por ejemplo, de las acciones con dividendo fijo independientemente del porcentaje que representen en el capital (muy comunes en las S.A.S.), en donde el país de la fuente podría tomarse este como un pago normal de un dividendo, mientras que el país de la residencia podría tomarlo como el pago de un interés (por no tener correlación directa con la participación accionaria detentada). 

Es tal la magnitud del problema que la Ocde ha venido gestionado el estudio de la neutralización de los efectos de los instrumentos híbridos, como la acción # 2 en su plan de acción Beps.

Aunque el tema es novedoso para Colombia, los instrumentos híbridos han existido siempre en nuestra legislación (aunque a veces ocultos) y no han sido estos, objeto de exploración ni explotación por parte de la doctrina especializada. 

El artículo 149 del Código de Comercio habla de “Intereses Sobre el Capital Social”, establece que “Sobre el capital social solamente podrán pactarse intereses por el tiempo necesario para la preparación de la empresa y hasta el comienzo de la explotación de esta”. 

Según lo anterior, la sociedad podría reconocer intereses a los accionistas que suscriban y paguen su aporte, siempre que ello se haga durante la etapa preoperativa de la empresa. 

Por el contrario, no lo haría con el suscriptor que quedare debiendo el pago de su aporte. Dicho aporte, desde la promulgación de la Ley 1607/2012 (Art. 91), debe entenderse en sentido amplio, es decir, debe incluir la prima en colocación de acciones.

Este es quizás el artículo del régimen societario menos estudiado por la doctrina, y puede deberse ello a lo confusa de su razón de ser. Solo Francisco Reyes Villamizar, en su libro Derecho Societario (Ed. Temis, Segunda Edición, P. 468) lo aborda, estableciendo que “podría ocurrir que los asociados que pagaran de contado sus aportes de capital tuvieran el beneficio de los intereses pactados, además de las utilidades a que hubiere lugar cuando la sociedad comenzara a generarlas”. No estamos solos en este tema; Brasil, mediante la expedición de la Ley 9249 de 1995 adoptó un régimen similar. 

Podría considerarse que la finalidad de este instrumento híbrido es contradictoria, pues mientras más intereses pague la sociedad, menor será su utilidad y por ende, menor su dividendo repartible. Así pues, la propia figura del pago de intereses sobre el capital disminuye la base del dividendo.

Desde el punto de vista fiscal, para la sociedad pagadora, la operación tendría las siguientes implicaciones: (i) Aunque es extraño que una sociedad tome como deducible el pago de intereses sobre su propio capital, este, en efecto, sería deducible si lograra demostrarse que dicha expensa es necesaria, proporcional, tiene un nexo causal directo con la actividad generadora de renta y se encuentra dentro del límite establecido en el inciso 2 del artículo 117 del Estatuto Tributario, (ii) Aunque el negocio principal no es un mutuo, sino una inversión, de no pactarse expresamente un interés remuneratorio, aplicaría -sobre el negocio jurídico accesorio- el régimen de intereses presuntos por operaciones de mutuo celebrados entre la sociedad y el accionista; (iii) Aplicaría el régimen de subcapitalización, es decir, la deducibilidad de los intereses estaría limitada a los intereses generados por deudas cuyo monto total promedio durante el correspondiente año gravable no excediere el resultado de multiplicar por tres el patrimonio líquido del contribuyente. Así mismo, desde el punto de vista fiscal, para el inversionista/prestamista, la operación tendría las siguientes implicaciones; (i) el pago de intereses sería gravado como tal, y sobre el mismo la sociedad practicará retención en la fuente, (ii) esta acreencia podrá ser capitalizada, caso en el cual el inversionista incrementaría su participación accionaria en la deudora, (iii) el inversionista/prestamista tendría que definir como contabilizar la inversión, lo cual para efectos de NIFF podría generar inconsistencias, toda vez que no podría existir el doble registro de tal partida como inversión y como cuenta por cobrar.