Tributación de la economía digital

El tema de la tributación de la economía digital se ha convertido en un asunto prioritario para Colombia, como país que aspira a ser parte de la Organización para el Desarrollo Económico (Ocde). Ello por cuanto tal Organización internacional estableció, dentro de su “Plan De Acción Contra La Erosión De La Base Imponible y El Traslado De Beneficios” (en adelante, por su acrónimo en inglés, “Beps”), que para septiembre de 2014 las Naciones integrantes de la misma habrían desarrollado gestiones tendientes a asegurar que los países en donde se desarrollen los negocios digitales, puedan gravar las rentas provenientes de los mismos.

En algunos años, la economía digital será la economía misma. Ya la diferencia entre esta y la economía tradicional empieza a desdibujarse. No obstante, ello, la tributación de los negocios realizados digitalmente es un universo inexplorado, tanto para las agencias de impuestos como para los contribuyentes. Es por esto que, anualmente, los países intervinientes en transacciones digitales -tales como Colombia- dejan de recaudar billones de dólares por concepto de impuestos directos (renta, Cree) e indirectos (IVA, Impuesto al Consumo, etc.).

Existen tres grandes problemas en materia de tributación en economía digital; 1) la inexistencia de un establecimiento permanente (“E.P.”) que permita gravar las rentas provenientes del país de la fuente, 2) la imposibilidad de calificar unánimemente las transacciones por parte de todos los países intervinientes, y 3) el riesgo de determinación del país de la residencia por la sede de administración efectiva del negocio virtual.

El primer problema se da en razón a que los negocios digitales no requieren la presencia física en los países en los cuales se desarrollan. Según lo establecido en los artículos 5 y 7 del Modelo de Convenio para Evitar la Doble Imposición de la Ocde (en adelante el Mocde), solo el país de la residencia podrá gravar las rentas provenientes de beneficios empresariales, salvo que en el país de la fuente exista un “E.P.” al cual puedan atribuirse las mismas, caso en el cual dicho país podría gravarlas. Aunque la Ocde ha considerado que los servidores son lugares fijos de negocios que podrían configurar un “E.P.”, o hasta inclusive podrían ser considerados los mismos como comisionistas, los negocios digitales, en muchas ocasiones, se realizan sin la necesidad siquiera de un servidor.

El segundo problema es la dificultad en la calificación, por parte de los diferentes países intervinientes, de la naturaleza de las transacciones digitales. Así pues, si se adquiere -online- un software o un APP y por tal transacción se hace un pago electrónico… ¿Cómo puede calificarse el mismo a la luz de los Convenios para Evitar la Doble Imposición (CDI’s)?; ¿Cómo un beneficio empresarial (Art. 7 Mocde) ?, ¿cómo una regalía por el uso de un intangible (Art. 12 Mocde)? ¿Cómo una ganancia de capital por la adquisición de un derecho de propiedad intelectual (¿Art. 13?5 Mocde)? Todas las anteriores, bajo el marco de los CDI’s tendrían un tratamiento impositivo diferente y otorgarían a uno de los dos países (o a ambos) la potestad la potestad de gravar tales rentas.

El tercer problema es, en el marco de los tratados, el de definir cuál es el país de la residencia. Ello se complica cuando la empresa que vende el bien o producto digital se encuentra domiciliada en una jurisdicción de baja imposición, pero la administración de esta se realiza desde otro país, el cual querrá gravar las rentas basándose en el hecho de que allí está la sede de administración efectiva. Esta institución (la sede de administración efectiva) actúa como factor de desempate (“tiebreaker rule”) en el Mocde, cuando dos Estados claman ser el país de residencia de una persona jurídica. La Ocde ha propuesto las siguientes soluciones para resolver el problema de la tributación en la economía digital: 1) Modificar la normatividad interna de los países a fin de crear un E.P. virtual, es decir, un centro de atribución de rentas que tenga en consideración aquellas percibidas de negocios digitales, 2) Establecer, en la definición de E.P., que ciertas actividades preparatorias o auxiliares (cuando las mismas constituyan la esencia misma del negocio) constituyan un E.P. en el país de la fuente, 3) Establecer ciertos criterios para crear un nexo de la empresa con los países intervinientes en las transacciones, basándose para ello en la “presencia digital significativa”, y 4) Desarrollar un sistema de retención en la fuente especial (a cargo de las instituciones financieras) para los pagos que se hagan en virtud de la adquisición de bienes y servicios digitales.