Sobre la exequibilidad del régimen de subcapitalización

La Corte Constitucional anunció, que por medio de sentencia C-665-2014, había declarado la exequibilidad del artículo 118-1 del Estatuto Tributario, el cual consagra el mal llamado régimen de subcapitalización en Colombia.

Se establece que la disposición atacada es constitucionalmente válida por cuanto: 1) se aplica a todos los contribuyentes, razón por la cual no viola el principio de igualdad, 2) la norma no pretende direccionar las estrategias de inversión o financiamiento de los actores económicos, razón por la cual no se afectan los principios de libertad de empresa y equidad del sistema tributario, 3) la norma aplica a todos los actores económicos a partir de su promulgación, sin que sean válidos los argumentos particulares sobre el endeudamiento de cada actor económico, razón por la cual no puede establecerse que tal disposición atenta contra el derecho constitucional al debido proceso.

Si bien el análisis de la Corte Constitucional es válido, y se respeta, debe indicarse que el denominado régimen de subcapitalización no es tal, y su consagración legal tergiversó lo querido por el legislador, razón por la cual impuso al empresario colombiano -injustificadamente- una carga desmedida y desproporcional consistente en no poderse deducir los intereses generados con ocasión de deudas, cuyo monto total promedio durante el correspondiente año gravable excedan el resultado de multiplicar por 3 el patrimonio líquido del contribuyente determinado a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior. En el sentir del autor, esta norma, vista desde lo que se quiso y no quedó, es violatoria de los principios constitucionales de irretroactividad, equidad y justicia tributaria.

Según la experiencia internacional, y de acuerdo con los lineamientos expedidos por la Ocde, los regímenes de subcapitalización son introducidos en las legislaciones locales como una técnica legislativa anti-elusiva encaminada a recalificar (en operaciones de capital o equity), las operaciones de endeudamiento que se celebren entre empresas nacionales con entidades vinculadas del exterior cuando a raíz de las mismas el endeudamiento de la entidad receptora supere en más de tres veces su propio patrimonio. Ello por cuanto se presume que tales operaciones tendrían como finalidad única generar un pago de intereses exorbitante (deducción fiscal) por parte de la entidad nacional, lo cual erosionaría la base gravable del país de la entidad receptora. Bajo este entendido fue presentada esta norma ante el Congreso y así consta en la exposición de motivos de la Ley 1607 del 2012 cuando establece que: “en Colombia existe el sesgo de la deducibilidad de los intereses frente a la no deducibilidad de los dividendos, por lo cual las empresas tienden a financiar la mayor parte de sus proyectos a través del crédito. Esto ocurre frecuentemente a través del uso de créditos subordinados con los socios o de colaterales prestados por partes vinculadas en el extranjero. Así, los socios reciben el retorno de la inversión a manera de intereses deducibles en Colombia, reduciendo a su vez el patrimonio de la empresa para fines fiscales”. Lo que terminó quedando en la ley fue lo peor de todos los mundos; una restricción injustificada a la deducción de intereses pagados por empresarios locales a partes no vinculadas en Colombia (inclusive a entidades financieras) y con claros efectos retroactivos, pues, en general, las empresas pagan intereses por endeudamientos de largo plazo los cuales pudieron haber sido contratados con anterioridad a la entrada en vigor de dicha norma. A su vez, se consagra con este régimen una ventaja injustificada (gracias a la teoría del monismo moderado adoptada por la Corte Constitucional, según la cual priman los tratados fiscales sobre la ley interna) para ciertos empresarios nacionales que pagan intereses a empresas residentes en países con los cuales se tiene celebrado un convenio para evitar la doble imposición, por cuanto dicho sistema de subcapitalización no le aplicaría a estas.

En conclusión, no es suficiente que la Corte Constitucional revise la exequibilidad de las normas desde una óptica meramente formal, sino que lo haga teniendo en cuenta factores como la voluntad del legislador, el efecto que ciertas medidas generan en la industria y en el comercio y el daño que las mismas puedan generar por tener efectos retroactivos frente al destinatario.