De similitudes y dividendos

El Consejo de Estado, mediante sentencia número 18788 del 10 de septiembre de 2014, estableció que un acreedor prendario, a quien el deudor-socio había cedido los derechos económicos de sus cuotas de interés social, estaba facultado para percibir -en calidad de dividendos- los ingresos que habría de recibir el socio por la repartición de las utilidades de la mencionada compañía. En tal sentido, si el dividendo fuere decretado como no gravado en cabeza del socio, y la sociedad lo pagaré al tercero acreedor por el hecho de estar tal prenda inscrita por el libro de registro de socios, el ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional sería percibido -como tal- por el acreedor prendario.

La discusión del contribuyente con la administración surgió por la falta de aplicación de ésta (e interpretación errónea de la misma) respecto de los artículos 48 del Estatuto Tributario y 411 del Código de Comercio, en los cuales se establece, respectivamente, que “los dividendos (…) percibidos por los socios, accionistas, (…) asociados, suscriptores y similares (…) no constituyen renta ni ganancia ocasional” y “la prenda no conferirá al acreedor los derechos inherentes a la calidad de accionista sino en virtud de estipulación o pacto expreso”. La administración argumentó (tesis acogida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca) que los beneficios fiscales del dividendo no podían trasladarse a un tercero no socio, pues estos estaban íntimamente ligados con la voluntad asociativa de quien los percibía, de forma tal que quien no ostentara la calidad de socio o accionista no podía contabilizar los mismos como ingresos no constitutivos de renta sino como ingresos ordinarios. Ante dicha postura, el contribuyente argumentó que la misma conllevaría a una doble imposición pues se estarían gravando las utilidades en cabeza de la sociedad y luego, nuevamente, en cabeza del perceptor de las mismas y trajo a colación el precedente judicial en el cual el Consejo de Estado reconoció que el usufructuario podía recibir, en calidad de dividendo, los frutos de las acciones sometidas a usufructo (Consejo de Estado, Sentencia del 12 de diciembre de 1991 C.P. Jaime Abella Zárate).

La alta Corporación emitió su fallo a favor del contribuyente. Llegó a esta conclusión luego de un análisis profundo sobre qué constituye dividendo, y sobre si tal carácter se afecta por el hecho de que el mismo sea percibido por un tercero que no ostente la calidad de socio. La conclusión de la entidad fue, en últimas, que el dividendo es el reparto de una utilidad, la cual pudo haber tributado ya en cabeza de la compañía (caso en el cual se distribuiría como no gravada en cabeza de sus accionistas, suscriptores o similares) o pudo no haber sido gravada en cabeza de esta (caso en el cual se distribuiría como un ingreso gravado en cabeza del receptor). Así las cosas, resulta indiferente para el derecho tributario, si el dividendo es o no percibido por un socio o accionista, o, si, por el contrario, este es percibido por un usufructuario o acreedor prendario, sujetos a quien la ley considera tienen intereses “similares” a los de los socios.

Este fallo judicial reviste gran importancia por cuanto, además de configurar una excelente herramienta de planeación fiscal (especialmente en materia del nuevo impuesto a la riqueza), aclara cual ha de ser el tratamiento fiscal que se le den a los frutos civiles de las acciones que, bajo cualquier modalidad, sean cedidos o transferidos a terceros (independientemente de que los mismos ostenten o no la calidad de accionistas de la sociedad). Así mismo, tiene el tema una importancia superlativa por cuanto la gran mayoría de entes corporativos existentes hoy son sociedades por acciones simplificadas (S.A.S.) que pueden contener un sinnúmero de estipulaciones contractuales vinculantes respecto de la forma cómo han de ser repartidos los dividendos entre accionistas y terceros. No obstante ello, esta posición trazada por el Consejo de Estado podrá conllevar algunos inconvenientes logísticos u operativos tales como lo son: 1) el encuadramiento cambiario del pago de un dividendo a un no-accionista extranjero (un no-residente cambiario) quien, en principio, no tendría derecho a giro, 2) el encuadramiento como dividendo de un pago hecho a un no accionista extranjero (no residente fiscal colombiano), bajo el marco de los convenios para evitar la doble imposición (artículo 10.3 del Modelo de Convenio de la Ocde).