Adiós al ICA en los dividendos

La discusión respecto a si la percepción de dividendos es una actividad comercial, industrial o de servicios, que por ende debe estar o no sometida al ICA viene dándose desde principios de la década de los noventa. Las Secretarías han sostenido, para justificar su posición, que la intervención como asociado en la constitución de sociedades es un acto mercantil (artículo 20 numeral 5 del C. de Co.), por lo que la obtención de los frutos provenientes de dicho acto, necesariamente serían ingresos provenientes de actividades comerciales, gravadas con el impuesto.

Por su parte, los contribuyentes que -legítimamente- se han negado a pagar el impuesto, han sostenido, usualmente, que la percepción de dividendos no es un ingreso proveniente de una actividad industrial, comercial o de servicios, sino del simple hecho -pasivo- de ser propietario, usufructuario o acreedor prendario de unas acciones de una sociedad que ha repartido parte de sus utilidades entre sus accionistas.

Esta discusión vio nacer providencias judiciales en múltiples sentidos; unas a favor de las Secretarías, otras a favor de los contribuyentes. Por fortuna, desde comienzos del 2011, el Consejo de Estado ha trazado una clara línea jurisprudencial que se ha mantenido intacta con los fallos que se han proferido después de dicho momento y hasta la fecha.

En esta, se indica que los dividendos percibidos por acciones que el contribuyente posea en calidad de activos fijos, al no hacer parte del giro ordinario de su negocio (sino -por el contrario- por ser ingresos no atribuibles a la realización ocasional de actividad alguna), no pueden ser gravados con ICA.

Esta línea jurisprudencial ha campeado a lo largo de este año en múltiples procesos judiciales que adelanta la firma a la que pertenece el suscrito, tanto en Juzgados como en Tribunales Administrativos, y en ciudades como Medellín y Bogotá. Tal ha sido la contundencia de la nueva posición judicial que las Secretarías de Hacienda, viendo que insistir en su posición sólo llevaría a que la misma fuera derrotada ante los tribunales con las consecuencias que ello conlleva, han optado por concederle la razón al contribuyente aún en vía gubernativa (es decir, antes de iniciar el correspondiente proceso judicial).

Este triunfo de la razón sobre la fuerza fiscalizadora de las Secretarías merece un estudio en cuanto a los retos y oportunidades que del mismo surgen para el empresariado colombiano. Pueden entonces considerarse tres acciones a seguir, así:

1) Si se dan los presupuestos para ello establecidos en las Sentencias del Consejo de Estado, cesar la tributación sobre estos rubros. Ello habrá de hacerse absteniéndose el contribuyente de declarar base gravable objeto del impuesto los ingresos correspondientes a acciones que sean poseídas en calidad de activos fijos.

2) Informar a los giradores de dividendos, adjuntando para ello una certificación de contador o revisor fiscal, que las acciones que dan derecho a la percepción del dividendo son poseídas en calidad de activos fijos, razón por la cual no podrá efectuarse, por ningún motivo, retención en la fuente por ICA, si ello fuere aplicable, y 3) solicitar la devolución de lo indebidamente pagado por ICA en dividendos durante los años en que pueda ello aplicar.

Vale preguntarse… ¿a cuánto puede ascender el ICA que indebidamente han recaudado las Secretarías de Hacienda por este concepto, durante los últimos diez años?